工程索賠按索賠事件性質(zhì)，一般分為工程延誤索賠、工程變更索賠、工程加速索賠、合同解除索賠、意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素索賠等。本文以合同解除索賠類事件為例對工程索賠事項予以分析與探討。依據(jù)住建部2013年《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱：“標(biāo)準(zhǔn)合同13版”及《土木工程施工合同條件》（以下簡稱：“FIDIC合同99版”，因發(fā)包方違約致使合同解除的，發(fā)包方除承擔(dān)自身損失外，還應(yīng)承擔(dān)承包方的損失．承包方的損失包括直接損失和間接損失兩部分。

一、合同解除索賠的直接損失內(nèi)容

１）腳手架、模板、扣件等周轉(zhuǎn)材租賃補償費。根據(jù)施工組織設(shè)計、施工進度計劃及材料進場清單，確定現(xiàn)場周轉(zhuǎn)材的數(shù)量；根據(jù)停工日至周轉(zhuǎn)材離場時間記錄，確定周轉(zhuǎn)材停滯時間；停工期間周轉(zhuǎn)材單價按市場租賃價計取．周轉(zhuǎn)材租賃賠償費 ＝（周轉(zhuǎn)材數(shù)量×停滯天數(shù)×每日單價）＋上下力費。

２）已訂購待移交材料設(shè)備費用?！稑?biāo)準(zhǔn)合同13版》規(guī)定，因發(fā)包方原因?qū)е潞贤獬龝r，已訂購材料由采購方負責(zé)退貨或解除訂貨合同，無法退回的貨款和因退貨、解除訂貨合同產(chǎn)生的費用，由發(fā)包方承擔(dān)。

３）塔吊等大型機械停滯臺班補償費。機械臺班停滯費分2種情況：ａ）機械屬于承包方自有時，按臺班折舊費計取補償費．機械停用期間只發(fā)生折舊和經(jīng)常性修理費，未產(chǎn)生大修理費、燃油費．機械停滯臺班補償費＝合同中施工機械折舊費 ＋ 修理費進行補償．ｂ）機械由承包方租賃時，按臺班租賃費計取補償費。

４）人員遣散費補償。人員遣散費尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，因此承發(fā)包雙方應(yīng)及時協(xié)商確定遣散費標(biāo)準(zhǔn)．比如：由發(fā)包方、監(jiān)理方及承包方共同清查停工人員數(shù)量，遣散費標(biāo)準(zhǔn)按該市城鎮(zhèn)人員平均月工資一半為補償標(biāo)準(zhǔn)，即：人員遣散費＝人員數(shù)量×遣散費標(biāo)準(zhǔn)。

５）看護現(xiàn)場人員工資補償。為保護已完工程、現(xiàn)場周轉(zhuǎn)材、半成品等不受損傷和丟失，承發(fā)包雙方協(xié)商確定派駐管理人及保安看護現(xiàn)場．工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行該市城鎮(zhèn)人員平均月工資。

６）臨時設(shè)施費補償。臨時設(shè)施費屬于一次性開辦費，是發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)的費用。因此對現(xiàn)場臨時道路、宿舍、倉庫、辦公室等按承包方實際投入向發(fā)包人結(jié)算。

二、合同解除索賠的間接損失內(nèi)容

合同解除索賠涉及的間接接損失是指預(yù)期可得利益補償。根據(jù)《合同法》及《ＦＩＤＩＣ合同９９版》，因發(fā)包人違約導(dǎo)致工程合同解除時，承包方可對未實施工程利潤索賠．

一）完全賠償規(guī)則和合理預(yù)見規(guī)則

我國《合同法》第 113 條明確規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。這項規(guī)定確認(rèn)了完全賠償規(guī)則和合理預(yù)見規(guī)則。

1.完全賠償規(guī)則

根據(jù)完全賠償規(guī)則，違約方應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失范圍包括守約方的既得利益損失和可得利益損失。根據(jù)合理預(yù)見規(guī)則，法律對賠償損失范圍進行了適當(dāng)限制，以平衡當(dāng)事人之間的合法權(quán)益。

完全賠償規(guī)則中的既得利益損失是具體而現(xiàn)實的存在，可得利益是相對于既得利益而存在的，它是指合同履行后權(quán)利人可以實現(xiàn)的利益。一方面，可得利益具有未來性。它在違約行為發(fā)生時合同當(dāng)事人并未實際享有。另一方面可得利益是當(dāng)事人在訂約時能夠合理預(yù)見到的利益，它僅具有現(xiàn)實的相對可確定性。如果合同能夠如期履行就可以實現(xiàn)。當(dāng)然，如果合同不能依約履行，可得利益的損失也是當(dāng)事人能夠預(yù)見的。

2.合理預(yù)見規(guī)則

合理預(yù)見規(guī)則是對工程可得利益索賠的限制性要求，包括：

1）合理預(yù)見規(guī)則。這項規(guī)則決定著可得利益賠償?shù)墓叫?，具體指違約方承擔(dān)的可得利益損失賠償責(zé)任不得超過其在訂立合同時所能預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失范圍。

在廣泰建設(shè)集團有限公司與桐鄉(xiāng)長威置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（參見浙江省高院（2016）浙民終150號民事判決書）中，法院認(rèn)為：至于廣泰公司主張的可得利益損失。雙方簽訂的合同雖約定長威公司將附屬工程與樁基、土建、安裝等工程一起發(fā)包給廣泰公司，但合同并未對附屬工程價款或工程量作出約定，廣泰公司亦沒有提供可以確定附屬工程價款或工程量的證據(jù)，故原告主張附屬工程部分的可得利益損失不具可預(yù)見性，對該項請求不予支持。

2）減輕損害規(guī)則。這項規(guī)則的核心是守約方是否采取了“適當(dāng)”措施以減輕損失的發(fā)生。我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果當(dāng)事人一方違約后，對方?jīng)]有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。法律要求守約方采取適當(dāng)措施減輕損失的目的是為了增進社會整體的經(jīng)濟效益，避免社會資源的浪費，增進人與人之間的協(xié)作。

在沈陽精科航空實業(yè)有限公司與桓仁龍祥島大酒店有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（參見遼寧省本溪市中院（2015）本民一終字第00532號民事判決書）中，法院認(rèn)為：“沈陽精航公司在庭審中自訴其公司在得知龍翔島酒店將涉案的門窗裝飾工程交由其他公司施工時其購買的膠條可以正常使用，但后期將膠條從室內(nèi)移到室外露天存放，導(dǎo)致膠條變成廢料不能使用。所以即便確實存在膠條損失，該損失亦是沈陽精航公司沒有對膠條采取適當(dāng)措施，造成的擴大損失，對該部分損失不予支持?！?/span>

3）損益同銷規(guī)則。它是指守約方基于損失發(fā)生而獲得利益時，在其應(yīng)得的損害賠償額中應(yīng)當(dāng)扣除其所獲得的利益部分。這些利益包括：其一，因違約而避免的費用。如發(fā)包人違約而致停工，承包人不用支付工人工資；其二，因違約而避免的損失，如停工期間，建筑材料價格不斷下跌。違約賠償責(zé)任的制度功能在于彌補守約方遭受的經(jīng)濟損失而不是使守約方獲得額外的不當(dāng)利益。

三、預(yù)期可得利益索賠具體操作

工程司法實踐中，預(yù)期可得利益索賠是操作難點。可得利益損失客觀存在，但又難以確定，正是可得利益損失難于計算，也導(dǎo)致實務(wù)操作中搖擺不定、各地審判標(biāo)準(zhǔn)不一。最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《民商案件指導(dǎo)意見》）中，就明確要求各級人民法院“區(qū)分可得利益損失類型，妥善認(rèn)定可得利益損失”。因此承包人要堅定預(yù)期可得利益索賠的信心。

如何公平合理地舉證說服法官或仲裁員，以獲得最大限度的支持呢？這涉及到證據(jù)的組織和證明標(biāo)準(zhǔn)把握問題，其中證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是組織證據(jù)中的核心問題。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73 條就規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！边@條規(guī)定以司法解釋的形式確立了民事訴訟的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。

1、預(yù)期可得利益索賠蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)

工程可得利益索賠數(shù)額也可以通過遵循蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，而達到舉證目的。比如：

1）可以委托施工合同履行地的省一級政府統(tǒng)計主管部門，根據(jù)現(xiàn)有統(tǒng)計信息匯總出具有關(guān)報告。

2）可以委托省一級政府建設(shè)主管部門根據(jù)其每年進行施工企業(yè)資質(zhì)年檢收集的統(tǒng)計資料匯總出具相關(guān)報告。  

3）可以委托工程造價中介機構(gòu)根據(jù)省一級政府建設(shè)主管部門的有關(guān)機構(gòu)制訂的建筑安裝工程定額中規(guī)定的計算工程造價的利潤率出具可得利潤鑒定報告。

上述前兩個政府部門的報告反映的是全部施工企業(yè)的年平均利潤率， 而工程定額反映的是不同類別、不同規(guī)模、不同資質(zhì)等級施工企業(yè)的利潤率，相比較，工程定額規(guī)定的利潤率更準(zhǔn)確。 由此可以看出，承包企業(yè)可得利益損失額是可以通過以上舉證技術(shù)來克服操作障礙的。

2、預(yù)期可得利益索賠裁判實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

《合同法》及相關(guān)司法解釋中對于可得利益應(yīng)當(dāng)以什么為依據(jù)進行計算以及如何計算等未作出明確的規(guī)定，給法院的審理活動造成了困擾?！睹裆贪讣笇?dǎo)意見》第10條雖然對可得利益損失的計算作出了規(guī)定，但該規(guī)定較為原則，依然缺乏可操作性。實務(wù)中，法院在計算可得利益的數(shù)額時有以下幾種方式：

1）約定法。根據(jù)當(dāng)事人事先約定的可得利益的數(shù)額或者計算可得利益損失的辦法來確定賠償責(zé)任。

在合肥工程建設(shè)承包有限責(zé)任公司與安徽省業(yè)輝置業(yè)投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（參見亳州市中院（2015）亳民一初字第00018號民事判決書）中，雙方在《補充協(xié)議書》中約定：“結(jié)算依據(jù)為執(zhí)行安徽省現(xiàn)行2000年綜合定額及99年裝飾定額，綜合取費土建部分執(zhí)行三類取費，廠房部分執(zhí)行四類取費標(biāo)準(zhǔn)?！币粚彿ㄔ焊鶕?jù)相關(guān)定額認(rèn)定：土建以三類取費，利潤率為6％，鋼結(jié)構(gòu)四類取費，利潤率為3.5％，5棟樓的可得利益損失為100萬元。

2）對比法。依通常方法比照守約方相同條件下所獲取的利益來確定應(yīng)賠償?shù)目傻美鎿p失。如守約方在上一年或上一月的利潤，以同類企業(yè)在某個時期獲得的平均利潤，以某項工程或者設(shè)備投入正常運行時所獲得的收益等作為參照標(biāo)準(zhǔn)來確定可得利益的損失。

在新余福燊實業(yè)有限公司訴江西省第五建設(shè)集團有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案中，一審法院認(rèn)為“江西五建公司應(yīng)當(dāng)獲得的可得利益可參照《建設(shè)工程施工合同》簽訂前三年建筑行業(yè)平均產(chǎn)值利潤率，并結(jié)合該合同的履行情況綜合考量予以確定。2008年-2010年我國建筑行業(yè)產(chǎn)值利潤率統(tǒng)計為3.55%、3.54%、3.55%，同時，《建設(shè)工程施工合同》簽訂后并未開始履行，江西五建公司未為四眼井項目的建設(shè)施工進場做相關(guān)準(zhǔn)備工作。因此，為平衡雙方利益，對江西五建公司可得利益損失酌情認(rèn)定為3675000元（合同價245000000元×利潤率1.5%）?！彪m然該案二審因認(rèn)定合同無效而撤銷了一審法院的上述認(rèn)定，但上述計算方式作為一種參考亦未嘗不可。

3）司法鑒定估算法。在難以準(zhǔn)確確定可得利益損失數(shù)額時，委托鑒定機構(gòu)對可得利益損失作出鑒定。由法院或者仲裁機構(gòu)根據(jù)案件的具體情況結(jié)合鑒定意見，并且充分考慮合理預(yù)見、減輕損害、損益同銷規(guī)則的限制作用，責(zé)令違約方支付一個大致相當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。

通過司法鑒定的方式確定可得利益損失數(shù)額在實務(wù)中相對較為常見。在中國建筑第四工程局有限公司與貴州省國際會議中心有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（參見貴州省高院（2014）黔高民初字第21號民事判決書）中，法院根據(jù)承包人的申請，委托鑒定機構(gòu)對雙方所簽《建設(shè)工程施工合同》的可得利益進行鑒定，鑒定機構(gòu)出具《司法鑒定意見書》，載明“履行合同可得利益損失為：根據(jù)2002年6月7日《建設(shè)工程施工合同》，如果順利履行該合同，原告方可獲得利益為1684450.38元；……”對于該鑒定結(jié)論，一審法院全部予以支持。

4）合同價減成本價

以合同價減成本價是計算利潤最原始、最傳統(tǒng)的方法，實務(wù)中也有法院采取該方法計算。在合肥市昂鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與浙江建安實業(yè)集團股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（參見安徽省高院（2010）皖民四終字第00080號民事判決書）中，二審法院認(rèn)為：建安實業(yè)公司投標(biāo)時的預(yù)算價21217694元表明，該公司以1750萬元承建案涉8#、9#樓工程存在大幅讓利的情況，而昂鑫房產(chǎn)公司就案涉工程設(shè)定的合理最低價參考值17059954元則表明該公司認(rèn)為承包方報價中高于該最低成本價的部分即為利潤，故昂鑫房產(chǎn)公司在簽訂合同時對建安實業(yè)公司通過承建案涉工程可獲得440046元利潤是預(yù)知的，據(jù)此，判令昂鑫房產(chǎn)公司賠償建安實業(yè)公司可得利益損失440046元事實和法律依據(jù)更為充分。

四、預(yù)期可得利益索賠注意事項

一項成功的可得利益索賠，以索賠請求為基礎(chǔ)進行倒推和以現(xiàn)有證據(jù)歸納索賠請求能夠有效組織索賠證據(jù)，守約方不僅要證明存在違約行為和損害事實，而且還要證明違約行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。

實踐中遇到承包合同無效，承包人主張預(yù)期可得利益能否得到支持呢？《施工合同解釋》第2條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。因此，在建設(shè)工程施工合同無效，但承包人已完工程質(zhì)量合格并通過竣工驗收程序時，雙方依然參照該無效合同的約定支付工程價款，因此理論上承包人的可得利益依然可以獲得。例如，在海南省第六建筑工程公司與東莞市中正集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案（參見廣東省高院（2014）粵高法民申字第2573號民事判決書）中，再審法院認(rèn)為：“根據(jù)一、二審法院查明的事實，雖然案涉工程施工合同無效，但雙方仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價款，承包人的可得利益得到了完全實現(xiàn)，……”

在法院認(rèn)定承包人存在可得利益損失的11件案件中，一般具備以下情節(jié)：（1）建設(shè)工程施工合同未被認(rèn)定為無效合同；（2）承包人已經(jīng)完成了部分工程量，或至少已經(jīng)進場做好施工準(zhǔn)備；（3）因發(fā)包人原因?qū)е鲁邪藷o法完成合同約定的部分或全部工程內(nèi)容。

在天成潤華集團有限公司與中國核工業(yè)華興建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（參見最高人民法院(2012)民一終字第41號民事判決書）中，天成公司與華興公司經(jīng)招投標(biāo)簽訂《1.47億元施工合同》，約定由華興公司承包“天成國貿(mào)中心”項目，工程內(nèi)容為施工圖紙全部內(nèi)容，工程承包范圍“天成國貿(mào)中心”土建及安裝工程，包括東段8-24軸，西段1-7軸兩部分。華興公司在完成東段8-24軸全部工程及西段1-7軸的大部分工程后，因天成公司不按約支付工程款，華興公司拒絕繼續(xù)墊資施工。天成公司于是自行將工程剩余部分西段1-7軸中的地下三層地上58層主樓等工程另行發(fā)包給第三人蘇中建設(shè)集團股份有限公司。華興公司起訴天成公司，其中一項訴訟請求是要求天成公司賠償西段1-7軸中的地下三層地上58層主樓等工程的可得利益損失，法院予以認(rèn)定并支持。

五、其他注意事項

解除合同直接損失和間接損失索賠，還應(yīng)做好搜集證據(jù)資料工作：

１）合同履行階段：ａ）招投標(biāo)文件及其附件；ｂ）合同簽訂前的其他簽約；ｃ）備忘錄；ｄ）意向性協(xié)議；ｅ）發(fā)包方批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計，施工進度計劃，施工過程中的專項方案；ｆ）合同文件及其工程簽證、變更單；ｇ）事件發(fā)生及過程中的現(xiàn)場實際狀況照片、錄像、工程驗收記錄、氣象資料、材料設(shè)備采購的發(fā)票、領(lǐng)退料單、工資單及其他有效票據(jù)等

２）停工階段：ａ）停工、留守、退場等會議紀(jì)要或補充合同文件；ｂ）發(fā)包方定期巡視現(xiàn)場，對現(xiàn)場留守人員、材料設(shè)備等數(shù)量簽字確認(rèn)；ｃ）定期拍攝項目現(xiàn)場錄像。

綜上所述，工程承包合同因發(fā)包人的原因而解除，守約的承包人可據(jù)理力爭主張直接損失和間接損失的賠償，力求通過以上方式獲得法院或仲裁機構(gòu)最大限度的訴求支持。

六、結(jié)語

綜上所述，工程承包合同因發(fā)包人的原因而解除，守約的承包人可據(jù)理力爭主張直接損失和間接損失的賠償，力求通過以上方式獲得法院或仲裁機構(gòu)最大限度的訴求支持。最后，提示承包人：上兵伐謀，以不戰(zhàn)而屈人之兵，以和談協(xié)商解決直接損失和間接損失的爭議。承包人對于索賠的事項準(zhǔn)備好充分的證據(jù)，積極向發(fā)包方主張，據(jù)理力爭。即便最初提出的索賠得不到發(fā)包方的支持，也可能成為承包人爭取其他利益創(chuàng)造很好的談判基礎(chǔ)。但據(jù)理力爭也要注意具體問題具體分析，兼顧眼前利益和長遠利益，以不與發(fā)包方談僵為原則：對于有把握的，證據(jù)充分的據(jù)理力爭；對于索賠金額較小的、證據(jù)不充分的，可以作為取得其他利益的讓步條件，必要時予以放棄?？傊勁胁呗砸诿鞔_權(quán)力義務(wù)邊界的情況下，具體問題具體分析對待，靈活運用。